鉴定意见可以不经审查直接使用吗？

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编者按：鉴定意见在查明案件事实过程中发挥着重要作用，有成为新的“证据之王”趋势。然而，鉴定意见的科学属性并不意味着其可以直接成为一份合格的证据，接受审查是必要流程。问题是，法官基于其自身知识储备情况可以审查具有较强专业性的鉴定意见吗？答案是否定的。据此，如何构造鉴定意见审查机制成为了一个需要研究的课题。

作者简介

刘宇琪，南京大学法学院2021级博士研究生，研究方向为刑事诉讼法。

摘要：法官如何认定专业性的鉴定意见，是一个世界性难题。法官对鉴定意见所依赖的科学原理和技术方法往往不熟悉，导致对鉴定意见的审查趋于形式化，有违司法权的本质。跨越知识鸿沟，让法官成为各类技术专家实现审查的实质化，显无可能。在鉴定意见实体审查中发挥专家的作用，是破解僵局的有效方法。但当前专家的介入存在诸多问题，没有发挥应有的作用。对此，宏观上应层级化建构专家准入资格，构建“教育—共享”的专家模式，并吸纳科学家参与制定审判指南，使法学和科学互通有无。微观上应明确各个专家的角色定位，并建立专家援助制度，使其各司其职，顺应司法改革方向。

关键词：鉴定意见；实体审查；专家教育-共享模式

一、问题的提出

随着DNA和其他科学鉴定技术的推广，以鉴定意见为代表的科学证据正逐渐取代口供，成为新的“证据之王”。鉴定意见不仅是司法机关认定专门性事实的工具，也是查明案件事实的重要方法，辅助法官自由心证，延伸其认知能力。[1]2018—2020年3月18日，我国共计有4,727,446份刑事判决书，其中含有司法鉴定的判决书共2,737,514份，占比57.9%。另有调研显示，2006—2011年某基层检察院共受理审查起诉案件近2,500件，其中约2250件包含鉴定意见，占比90%。[2]

但问题在于法官普遍未接受过系统的科学训练，缺乏必要的专业知识，无法根据固有经验常识判断鉴定意见的真伪，也无从对鉴定意见提出有效质疑。“法官应当如何准确评估科学证据的证明力，是近三百年来科学技术高速发展带给法庭的一个司法难题，是科学技术的发展对法学领域所提出的最有力和最持久的挑战”。[3]

对于该挑战，现有研究提供了两条解决路径：第一种是加强对鉴定系统内部的管理。此种思路下，学者或从顶层设计入手，要求建立统一性、强制性、具体性的鉴定规范和标准，引入动态评价机制规范鉴定行业；[4]或从鉴定过程进行规范，要求加强对鉴定实施程序的管理监督，并对鉴定标准进行实体性解读与划分，[5]改革鉴定体制、程序、现场勘验，[6]以确保鉴定意见源头的可靠性。但加强管理的目的是降低法官的评价难度，并不能替代法官作出评价。第二条路径是增强裁判者对专家证据进行实质审查的能力，要求法官全面、系统地分析鉴定意见书的规则并运用对鉴定意见所依据的原理与方法的科学可靠性进行实质审查，以确认鉴定意见具有证明能力。[7]那么，单凭法官一己之力足以进行实质审查吗？立法和实践中的专家辅助人、专家陪审员，在鉴定意见的审查中居于何种地位？有没有介入的必要？能否有效帮助法官认定鉴定意见？如果有，该如何最大程度发挥他们的作用？本文拟通过分析法官对鉴定意见审查的实践现状，探究专家介入的必要性以及存在的不足，对上述问题作出回答。

二、鉴定意见审查的实践样态

为考察鉴定意见的实践现状，笔者以北大法宝类案检索为工具，以“鉴定意见”为关键词，得到2565481例刑事案件。进一步限缩筛选条件为2013年—2020年，得到2496985篇案例作为整体研究对象，采用分层抽样的方式，以完整的自然年度为节点将案例分为8层，在每一层内采用随机抽样方式抽取5例，整体共40例作为研究样本，整理如下：

表1： 40例鉴定意见审查情况统计表

（一）鉴定意见成为罪或非罪的关键证据

在个案中，鉴定意见对于法官心证形成的重要性不言而喻。在搜索案例的过程中，笔者发现在很多情况下，因缺失鉴定意见法官认定案件事实不清、证据不足。如庞成师故意杀人案[8]和葛某乙失火案[9]。前案法官认为，公诉机关认定庞美金死亡时间仅凭庞美金家属陈述庞美金失踪的时间来推断，没有任何科学证据来确定，事实不清、证据不足。后案法官指出，综合所有证据，虽然有大量的证人证言描述死者郭某乙系火灾当日下午在西坳村“强某”山上取夹动物的夹子时被火烧死，但缺乏最为关键的尸体检验报告作为支撑，根据刑事案件证据规则的唯一性和排他性要求，仅能认定死者郭某乙死于火灾现场的事实。故对辩方的该辩护意见予以采纳，对控方关于死者郭某乙被火烧死的指控不予支持。

（二）整体呈自由审查态势

1、鉴定意见适用标准不明晰

司法部发布的《司法鉴定程序通则》第23条规定：司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准、技术规范和技术方法：（一）国家标准；（二）行业标准和技术规范；（三）该专业领域多数专家认可的技术方法。如在甄国锐故意杀人案中，关于被告作案时的精神状态，在案共有三份鉴定意见，法院最终采纳了由法大法庭科学技术鉴定研究所出具的意见。[10]因为和其他两份相比，此份引用了国家标准。但实践中法官普遍未严格遵守该规定。如白某某故意伤害罪一案，法官认为“汕大司鉴（2014）病检字484号死因鉴定符合现代生物医学和法医学基本原理和公理常识”予以采信。但是，这个公理具体是什么，有多少专家对此予以认可均语焉不详。[11]

此外，技术标准应由谁来决定适用？对第23条进行文义解释，答案显而易见——应由鉴定人自己来决定。但有司法鉴定人出庭作证时表述“我们鉴定时如何鉴定和适用什么标准是由法院作决定的，不是我们决定的，当时法院明确告知我们适用道标…”[12]关于技术标准的规范和实践的错位，也是导致法官自由审查的原因之一。

2、缺少统一的审查规范

由上表可知，法官采纳鉴定意见的34例案件中，有7例没有说明具体理由直接予以采信，其中还包括两则指导案例；[13]有16例从“鉴定主体、程序合法，无相反证据推翻”的角度予以认定；6例中鉴定意见被看作是完整证据锁链上的一环，可以与其它证据相互印证；另有3例裁判文书直接照搬鉴定意见的内容。仅有1例认定理由是鉴定意见引用了国家标准，以及1例认为鉴定意见符合通说从而予以采纳。相比之下，不采纳的理由因案而异较为分散。以现有技术无法验证为由不予采纳占比最多，共2例；与其他证据不能印证、没有鉴定资质、计算错误、程序违法各1例。

整体来看，实践中法官各行其是，对鉴定意见自由审查，没有形成统一的审查规范。

（三）法官倾向于书面审查、形式审查

1、鉴定人、有专门知识的人出庭较为少见

在万孝德故意伤害罪一案中，辩护人申请具有专门知识的人出庭，但法院认为鉴定人出庭足以对本案涉及的专业知识进行解释，没有通知具有专门知识的人到庭的必要性，因此对该申请未予批准。[14]无独有偶，在展红英以危险方法危害公共安全罪一案中，辩护人提出鉴定人出庭的申请。法官经审查认为，该鉴定机构、鉴定人具备法定资质、不存在应当回避的情形、鉴定事项未超出其业务范围、技术条件，鉴定文书形式要件完备、意见明确、程序合法，并且本次鉴定系对被告人展红英的第二次司法鉴定，二次的鉴定意见均认为展红英在本案中具有完全刑事责任能力，故没有必要通知鉴定人出庭。[15]上述40个样本中，仅1例涉及鉴定人出庭，1例提到有专门知识的人参与。总体来看，法官更倾向于书面审查鉴定意见和专家意见。

2、法官多进行形式审查

由表1可见，法官直接认定或仅审查鉴定人资质、程序是否合法的案件占比超过50%。在王振夺、赵某1故意伤害案中，辩护人对鉴定结论的客观知识性提出质疑，鉴定人出庭接受质证，最终法院认为，鉴定机构、鉴定人均具备鉴定资质，鉴定程序符合法律规定，且被告人未提出相反证据予以证明，该意见不予采纳。[16]在武某某等故意伤害案，三个辩护人分别提出详细的辩护意见：“三份法医鉴定相互矛盾，后两份鉴定意见认定王某某构成轻伤的法律依据不足；本案存在程序问题，案后未及时询问王某某对其进行鉴定，公安机关先入为主；对王某某的轻伤鉴定意见因其参考朱广友《法医临床司法鉴定实务》一书，对程序违法，人名不一致以及其受伤结果是否与王某某的行为有明确的因果关系有异议”。相比之下，法院的回应略显单薄：“辩方并未提供足以推翻王某某的损伤程度达不到轻伤标准的医学科学证据，也未提供王某某的蛛网膜下腔出血是其本人跌倒所致，因此，对辩方的上述异议不予支持”。[17]

再以法官不予认定的鉴定意见样本为例。通说将鉴定意见分为12种，分别是法医病理鉴定、法医临床鉴定、法医精神病鉴定、法医物证鉴定、法医毒物鉴定、司法会计鉴定、文书司法鉴定、痕迹司法鉴定、微量物证鉴定、计算机司法鉴定、建筑工程司法鉴定、声像资料司法鉴定、知识产权司法鉴定、一般司法鉴定。理论上讲，法官对鉴定意见的理解和认知能力可能会随鉴定意见类型的不同而有所波动。比如对于较为常见的司法会计鉴定，法官可较多依赖常识常理判断。但面对涉及DNA的微量物证鉴定等，因专业性过强，法官可能会心有余而力不足。为了验证这种假设是否成立，笔者将6例不予采纳的样本整理如下：

表2 鉴定意见不予采纳的类型与理由

但从上表可知，法官对鉴定意见不予认定与意见本身的内容和类别并无直接关联。多数情况下由辩护人先提出鉴定程序或鉴定人资质不合法的线索或主张，法官予以核实；或是涉及简单的计算问题，法官发现明显漏洞时将其排除。基本上都是易识别的程序问题，像“周玉清案”这种详细从文献资料和相关实验无法检验的角度论证的案件属于少数。[18]

形式审查除了体现在法官只关注程序要件，还体现在强调印证，忽视内省性上。在陈明龙、陈庆明故意伤害案中，法院指出，本案虽无证人目睹被告人陈明龙、陈庆明等故意伤害被害人的具体情节和过程，但被告人的有罪供述和证人证言、现场勘查笔录、法医鉴定之间环环相扣。[19]在郑某盗窃案中，法院同样认为，被害人张某某的报案陈述经过和公安机关现场勘验笔录及提取的鞋印，与物证鞋印鉴定书，已形成一个完整的科学证据锁链，现场提取的鞋印和被告人郑某所穿的鞋印相吻合一致，完全能证实被告人郑某实施了盗窃行为，故本院不予采信其辩解。[20]在强调从整体出发的印证模式下，鉴定意见只是证据链上的一环，如果恰好严丝合缝，则可采性强，反之，则不予采纳。这种做法忽视了鉴定意见本身的科学性和独立性。而且法官除了鉴定结论报告出现明显之矛盾或谬误外，甚少过问鉴定基础的科学技术或专门知识，亦甚少了解其实验或判断所援用之原则及方法是否在该领域内被普遍采用，存在不重视鉴定过程只重视鉴定结果之倾向。[21]

三、鉴定意见审查问题的原因分析

已有学者观察到形式审查的现状，即法官对鉴定意见科学性审查较少，质证也多集中于鉴定人的资质等问题。[22]还有学者用数量法学理论和应用研究方法，运用logistic回归对审判人员的决策行为进行统计分析，发现法官对鉴定意见可靠性的认定受两个不合理的前见影响：1、意见提供者可信度越高，证据可靠性越高；2、由于我国鉴定机构和审判人员直接接触，尤其是鉴定人不出庭时，提供者的可信度——更多表现为鉴定机构的可信程度，机构年龄、平均鉴定人数、机构认证认可以及司法机关委托业务比例均是潜在衡量指标。[23]虽然该文是对民事案件的实证分析，但在刑事案件中法官同样会运用个人经验弥补专业性缺失的漏洞，通常当事人提出异议但又提不出反证或不足以推翻的，鉴定意见往往直接作为认定事实、责任分配的依据。那么，进行形式审查是法官惫懒磨洋工之策还是无奈之举，抑或另有隐情？

（一）法官欠缺实体审查能力

理想的审查状态当然是法官通过某种标准，对形成专家意见所依据的技术方法的可靠性加以评判，以确保同一方法的反复运用能够产生一致的结果，也确保专家能够利用此种技术方法形成事实推理并形成结论。刑事案件中探求事实真相才是最终目的，程序只是达致目标的手段。虽然真相可能会导致仇恨或加剧一场冲突，因为说出真相时常意味着严重的冒犯，这是一项古老的洞见，[24]但这种情况更常见于民事案件。对于刑事案件而言，惩罚犯罪又不牵连无辜的目标促使裁判者不断探求真相，这已在现代国家间形成共识。即使是声称“刑事司法目的是解决政府和市民社会中的一位自治成员之间的纠纷”的英美法系，对于被告的认罪表示法官仍可以拒绝。因此，再精巧的程序设计都无法保证鉴定意见还原真相，实体性审查实属必需。但由于鉴定意见固有的不确定性以及知识壁垒的存在，法官欠缺实体审查能力，易陷入审查困境。

1、鉴定意见具有双重不确定性

自然科学技术往往要经历一个“肯定——否定——否定之否定”的过程，一项现在被认为是科学、客观、公正的技术，经过一段时间的检验之后，有可能就被证明是错误的，这也就意味着基于之前技术的原科学证据存在错误的可能。更何况鉴定意见不等于科学本身，无论技术本身多么先进、可靠，运用科学手段得出一定结论的运作过程可能需要官僚机构官员、文员、货车司机等无数微小个体的维护和支持，只要存在人工操作，就有可能发生错误，1995年的“世纪审判”O.J.辛普森案就印证了这一点。即使是专业性极强的DNA技术，理论上虽未受到太多质疑，但因推理过程、取材准确、清晰程度、实验条件、实验过程等各种因素制约，仍饱受争议。[25]

相关实证数据更是骇人听闻。美国“洗冤工程”包括联邦调查局法庭科学实验室在内的多家实验室，已经就某些法庭科学方法的错误率开展实证研究。[26]在通过DNA检测得以昭雪的冤案中，超过50%的案件中都存在无效的、不当的科学证据。[27]有学者对2011年之前洗冤成功的250起错案进行分析研究发现，185个案件(占74%)在庭审中有法庭科学证据呈现，在169起案件中，分析专家作为控方证人出庭作证，出庭案件中，61%案件中的专家给出了不准确的结论。其中血液检验结论出错的占58%，头发比对出错39%，咬痕比对错误71%，鞋印比对错误17%，指纹比对错误5%。[28]德国学者Syeffert也指出:在海德堡医院中的第二次精神病鉴定中显示,与第一次鉴定意见相同者只有45.7%,不同意见达到54.3%之多;Heinz在1977年指出,在67个再审程序中的精神鉴定案件,有错误诊断结果的,第1次有48%,第2次有4%。在第1次鉴定中,有一半以上的鉴定人对被鉴定人存有偏见，因而倾向于对其不利的判断。[29]我国亦如是，魏某非法经营罪一案，会计师事务所受办案机关委托出具《专项审计报告》，显示犯罪嫌疑人购进货物的数额是305万，但辩护律师在对鉴定意见的计算过程进行核算时，发现存在错误，应为287万而非305万，经办检察官退回公安机关补充侦查；2003年轰动一时的“黄静案”，被害人黄静裸死在宿舍，其男友成为重要嫌疑人，但由湘潭市公安局、湖南省公安厅、公安部和中山大学先后作出的四次尸检均存在相互矛盾之处，加剧了法官困惑，使其陷入认定障碍。可见，科学未必都可靠，经过科学加工的鉴定意见更如是。

2、法官存在认知悖论

科学活动和司法活动本身的性质、目标都不同。科学探究旨在对现象分析形成系统知识，而司法活动旨在有限期限内对真相问题进行裁决。科学性的鉴定意见本身是不确定的，但作为认定案件事实的证据必须是确定的，这就造成了司法权威面对技术权威时认定事实的困惑。东京大学副教授成濑刚指出，由事实认定者评价作为科学证据的基础原理和方法的信用性非常困难；在检查案件过程的适当性时因需要专业知识，其判断也很困难，[30]因为这里存在Gary Edmond所说的信息空洞。[31]

案件涉及专门性问题，需要专家鉴定，鉴定意见只是证据材料,必须由法官审核判断，但鉴定意见本就超越经验、常识，法官何从判断？这种认知悖论使得现代裁判成为新的“神意裁判”。[32]同时，这种认知悖论也决定了单凭法官一己之力难以进行有效的实体审查。毕竟技术瞬息万变，在任何真正的专业领域中，只有通过长期的学习研究和努力才能成为专家。现代社会存在专业分工，实际上就无人愿意获取全部知识，人们更愿意通过自己与他人的交往，获取、利用他人的知识。法官没有必要亦不可能获得司法裁判需要的所有专业知识。法官主要任务是认定事实，在科学证据的审查中其扮演的是守门人的角色，而非事无巨细大包大揽的管家。防止垃圾科学进入法庭对科学方面的专家内行人来讲是最低限度的要求，但对“门外汉”法官来讲可能是蚍蜉撼树。

图1 法官的认知悖论示意图

因此，对法官强加实体审查义务属强人所难，其进行形式审查也是无奈之举。

（二）低要求的立法导致更低标准的实践

立法者或许考虑到了法官实体审查能力不足，无论是2019年新修改的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《证据规定》，还是2021年新出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（下称新《刑诉法解释》），都对审查标准放得很宽。《证据规定》第36条仅要求对鉴定书中必要内容的“有无”做形式审查，至于如何评价内容的“对错”或“好坏”，则语焉不详。同样，新《刑诉法解释》第84条明确了应当着重审查的十项内容，但基本仍是围绕鉴定意见的形式要件是否完备展开，如鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质、送检程序是否符合法律规定，仅第六项提到“鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求”。立法的低要求导致实务中更低的操作标准。

（三）卷宗中心主义的影响

我国目前是流水线式的纵向刑事诉讼构造，法官对鉴定意见的形式审查模式与该构造相一致。长期以来公检法三机关配合有余、制约不足。以侦查机关常见的物证鉴定书面报告为例，通常是经由检察院“搬运”，未经充分质证法院就照单全收，最多予以书面审查。实际上起终局性作用的是侦查阶段的结论，之后的审查起诉和审判只是对之进行小修小补。再加上2012年《刑事诉讼法》回归卷宗全案移送，法官在审判中常为预断所左右，在依然存在大量可能的调查手段时，便过早地终止了法庭调查。[33]当被告申请鉴定人出庭时，法官基于阅卷产生的预断，以及担心出庭带来使庭审秩序混乱等不可控的因素，不愿节外生枝，通常直接拒绝。

据调研显示，2003年1月至2013年1月，涉及鉴定的刑事案件有213635件，鉴定人出庭的仅有96件；2013年1月至2014年3月，涉及鉴定的刑事案件有46832件，鉴定人出庭的仅有18件。[34]以2016-2018年山东法院审结的刑事案件为例，证人、鉴定人出庭率仅为0.32%，出庭申请率、法院同意出庭率、实际到庭占申请出庭的比例都较低。[35]前涉40个案例也仅有一案鉴定人出庭。法院较低的同意率大大挫伤了律师申请出庭的积极性，据调查39.9%的律师表示办理案件中从未申请鉴定人出庭。

鉴定人在场本可以提供多样丰富的信息，不出庭的话只剩下对简单的文字表述的外部性印证。当事人对鉴定意见不服只能申请重新鉴定导致案件久拖不决。如此，庭审沦为单纯针对侦查卷宗的质证和辩论，使得庭审虚化，违背了“司法最终裁决原则”和“控审分离”原则。十八届四中全会制定的司法改革方略要求建立以法庭审判为中心的刑事诉讼构造,对于此构造之形成,直接审理原则发挥着举足轻重的作用，而直接审理原则第一位的要求便是“卷宗之内容原则上不得用为裁判之依据”。卷宗中心主义严重制约了“审判中心主义”的良好诉讼制度格局的形成。

（四）专家没有发挥应有的作用

和鉴定意见相关的主体，除了控辩审以及出具该意见的鉴定人，还包括《刑事诉讼法》第197条规定的“有专门知识的人”，实务中通常又称专家辅助人，以及近年来在金融、证券领域大放异彩的专家陪审员。鉴定人、有专门知识的人、专家陪审员分别在举证、质证、认证环节发挥重要作用。他们的选任方式和作用均不同，鉴定人是由公安司法机关聘任的，运用专门知识对案件中专门性问题作出判断的人；根据《刑事诉讼法》第129条以及《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程》第26条规定，有专门知识的人主要提供技术帮助，巩固己方或反驳对方的证据能力和证明力。其由控辩双方委托聘请，“就鉴定人作出的鉴定意见提出意见”，在控辩双方对鉴定意见进行质证时起辅助作用。而专家陪审员则是具有专业知识的人民陪审员，参与审判并帮助审判员认定事实。其肇始于知识产权案件的审理，1991年最高人民法院在《关于审理第一审专利案件聘请专家担任陪审员的复函》中提到，“人民法院在审理第一审专利案件时,可以根据案件所涉及的技术领域,聘请有关技术专家担任陪审员。”近期在金融、证券、环境领域得到进一步的支持与发展。但令人失望的是，现有的专家并没有发挥应有的作用。

1、专家参与度不够

截止2021年3月18日，笔者以“鉴定意见”为关键词在北大法宝上检索，共得到2571446例刑事案件，以“专家”为关键词有10425例，“专门知识的人”为1042例，而“专家辅助人”仅有122例。前述40例样本中也仅有一例提到有专门知识的人。

实践中，有的案件在鉴定人不出庭只提交书面鉴定意见的情况下，专家辅助人也只提交书面意见而不出庭，或者虽然出庭但以递纸条、私下交流等方式提示辩护人，再由辩护人询问鉴定人。[36]即使专家辅助人出庭，也往往自说自话，不会使专门性问题越辩越明，而是蜕变为早已屡见不鲜的多头鉴定意见相互冲突的翻版。[37]法庭本应最大限度排除专家辅助人陈述中的倾向性成分，这就需要中立的专家陪审员的积极参与，也符合我国当下重视发现真实的职权主义诉讼模式，但当前我国专家陪审员制度还未完全铺展，整体上专家陪审员参与度不高，会不会步入人民陪审员“陪而不审”的后尘还有待考察。

2、专家准入资格不明

我国对鉴定人采取专家备案制，即鉴定人需要具有相关执业证书，经过审核登记。2018年《刑事诉讼法》第197条第4款“有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定”。那么，“有专门知识的人”是否应具备鉴定人资质呢？

语意不明的法规范导致学界有两种认识，一种是严格资质说，要求“有专门知识的人”应当具备鉴定人资质，并且应对相关的专家登记造册，由专门的管理部门负责管理。[38]另一种是最低资质要求说，主张凡是有相关理论知识或者实践经验的人都可成为“有专门知识的人”；[39] 法官出于保险起见，通常会将专业资质等同于出庭资格，将相关执业证书、备案记录作为专家辅助人能否参与庭审的决定因素。但实际上资质备案并非一劳永逸，更不应成为法官迷信权威的理由。技术更迭，专家能否跟得上技术发展？如果专家足够敬业，及时更新自己的知识库，忠于每一个案件，那么唯资质论影响不大。但如果是不负责的专家呢？十几年前，北京几位德高望重的文物鉴定专家牛福中、杨富绪、王文祥等人，在明知时任华尔森集团执行总裁谢荣根的“金缕玉衣”是假的情况下，为了高昂的鉴定费用，“光看不上手”就给出24亿元的估价，使谢荣根能够从银行贷款10多亿，给国家造成重大损失。同样，美国上世纪发生的至今未破的“楼梯悬案”，州调查局探员迪福在检方的施压下谎报了血液检测结果。实验室本应用科学协助破案，却忠于执法机关。一切过程都是带着预设的，检方想要什么结果，实验室就去做什么实验，牵强附会地论证这个结果。

可见，如果法官仅对专家进行所谓的专业资质审查，很难真正发现鉴定意见的问题所在。

3、控辩双方专家资源不平衡

我国尚未对聘请专家辅助人的费用问题进行系统的规范。实务中一般由双方自行与专家辅助人协商约定。由于良币驱逐劣币市场效应的存在，往往水平越高的专家辅助人，越需花重金聘请。但辩方往往是势单力薄的个体，即使财力再雄厚也无法与检察院匹敌，更遑论因经济困难连律师费用都无法支付的个人。而且和辨方相比，控方有机会接触更多的专家资源。

专家辅助人制度建立的初衷是通过利用科学知识协助司法认知的局限性，使得审判能够建立在案件事实清楚的基础上，绝不能因控辩双方贫富之分而丧失诉讼利益，给资源影响公正的危险提供可能的机会。但现实是，请不起专家辅助人的被告，面对控方专家辅助人的咄咄逼人，手无缚鸡之力，身处庭审下风，无法形成有效对抗，这必然对法官自由心证产生影响，不利于实质公正的实现。

4、法官偏爱私下咨询

有资深法官提到，他们其实并不是很反感专家辅助人或鉴定人出庭，因为以法官的角度，在审理这类案件中能学到很多法律之外的知识，这也是长期以来他们愿意办理案件的原动力所在。但不可否认，实务中法官普遍对由单方聘请的专家辅助人抱有偏见，如复旦大学投毒案中，辩护方的专家辅助人认定被害人死于“乙型肝炎爆发”，但由于该专家由当事人重金聘请，法官认为该专家辅助人不具有中立性，又无法接触案件鉴定检材，最终对专家辅助人的质证意见不予采纳。再加上专家参与度不高，常出现仅有一方的专家意见或双方专家意见不一致的情况，法官必须另寻帮助，于是便捷高效的私下咨询的方式颇受法官青睐。但这种咨询缺乏法律规制，缺失对专家资质、咨询程序等规定，操作随意，科学性存疑。专家隐于庭后，法官私下获得的意见未经庭审质证，实际上却在左右法官裁决，剥夺了当事人的辩论权，违背了直接言词原则及程序公开公正的要求。此外，专家也易受法官表述中潜在倾向的影响而偏听偏信，作出不科学的意见。

鉴于专家没有发挥应有作用，即使法官在审查鉴定意见时有意识地想借鉴弗莱伊规则以增强说服力，也是有心无力。如在白某某故意伤害罪一案中，法官指出，“所有死因鉴定，都是根据尽可能全面、真实、确定的客观证据，结合现场案情和临床病历，最主要的是依据法医病理学系统尸检所见的致死XXX理形态客观证据，辅以毒物分析等，根据基本医学原理、现代医疗技术水平，进行充分的逻辑推断、判断，综合分析做出的事后推理性意见。这已是生物医学界辩证唯物主义的公理，也是司法审判量刑所倚重的和毋庸置疑的科学证据之一。”并因此认为汕大司鉴（2014）病检字484号的原鉴定意见符合法律规定，符合现代生物医学和法医学基本原理和公理常识，不存在任何疏漏和过错之处。[40]该案也是前述40个案例中对于采纳理由论证较为全面者，但符不符合现代生物医学和法医学基本原理和公理常识，至少要有科学共同体内其他专家的认可，单凭法官一家之言，如何认定？

四、专家助力鉴定意见审查的必要性

对于实用主义者来说，“客观”并不意味着符合事物的本来面目，因为没人知道事物真的是怎么回事。客观只意味着有能力让信奉某些共同原则之群体的所有成员一致同意。[41]因此，如何获得科学共同体间的共识尤为重要，这也是美国弗莱伊案确立“普遍接受”规则的机理。专家在这个过程中扮演着举重若轻的角色。

（一）形式审查易诱发冤假错案

前已提及，专家的资质不能代表鉴定意见一定可靠，但现有对鉴定意见的评价，实际上被专家的权威表象所取代。未事先审查专家意见证据的可靠性即赋予其可采性的做法，导致了许多具有偏向性甚至“不实”的伪科学涌入法庭。[42]长此以往，司法鉴定由“证据之王”沦为“是非之王”。调查研究表明，震惊全国的20起刑事冤案中，有15起案件，即75%的案件在鉴定方面出了问题。[43]“念斌案”等都与法官轻信鉴定意见有关。

“杜培武案”判决书中的鉴定情况载明：（1）根据被告人杜培武所穿戴的警式衬衣右手袖口处所检测出军用枪支射击后残余附着的火药物质，以此认定被告人杜培武曾经有穿此衬衣进行军用枪支射击的事实。（2）对云OA0455号昌河牌微型面包车中驾驶室离合器、油门踏板上所遗留的足迹泥土气味及杜培武所穿袜子气味进行鉴别，经警犬气味鉴别（多只多次）均为同一性认定，结论为肯定证实杜培武曾经驾驶过该车。[44]案件的现场勘查笔录和现场拍摄的照片中记载的是“车内离合器踏板”上附有足迹遗留的泥土，后来现场勘查笔录中却并不存在“刹车踏板”油门踏板上附着的泥土的记录；作为嗅源进行警犬气味鉴定、并得出警犬反应一致的结论，这种明显不属于认定案件事实的记述反而成为侦查鉴定的对象，法官据此作为强有力的证据来定案。此外，侦查机关还对杜培武进行了测谎仪测试，得出的模棱两可的结论也成为日后定罪证据之一。

2006年的“念斌投毒案”中，福州市公安局首先从呕吐物中检验出氟乙酸盐，同时在念斌食杂店外面靠近卫生间的门把上检出"疑似"氟乙酸盐毒物的物质，便出具了门把上“倾向于认定”存在氟乙酸盐的《分析意见书》。该分析意见书令平潭县公安局将视线转移到念斌身上，公安局在检验了数十件物品之后，从被洗刷干干净净的炒菜铁锅里检验出氟乙酸盐毒物。据此，念斌被平潭县公安局认定具有投毒作案的重大嫌疑。在鉴定意见存疑的情况下法院径直采信，以致念斌含冤入狱。

因此，法官对于鉴定意见仅形式上走过场甚至直接予以认定，对于科学证据的使用方法、材料来源、程序规范等内容不进行任何实质性审查和说理，易诱发冤假错案。

（二）专家为法官形成心证提供逻辑链接

专家的主要功能在于为法官心证形成和排除合理怀疑提供逻辑链接和路径支持。[45]当事实和裁判者的经验和知识已经无法成为证据资料与事实之间的连接点，他们只能依靠具有这方面知识与经验的人将空白的连接点填充起来。[46]通过专家参与庭审质证，往来交锋，使晦涩难懂的专业技术问题变得更为平易，使法官更易理解。专家通过庭外、庭上的释疑、澄清，间接增强了裁判者的实质审查能力。如专家辅助人主要帮助辩方对鉴定意见提出合理异议，避免因当事人缺乏专业知识把握不住技术要点，使质证流于形式。出庭者则可以在整个庭审阶段参与证据调查，为当事人提供技术咨询，在大数据、电子数据涌入法庭的背景下，这种作用尤为重要。专家辅助人的专业性意见使法官在自由心证主义支配下对鉴定意见的真实性的审查判断由单级思辨走向多级思辨成为一种可能。[47]

同时，根据《司法鉴定程序通则》第23条第三项的规定，“该专业领域多数专家认可的技术方法”是审查鉴定意见科学原理的标准之一。如果专家辅助人对鉴定意见的科学原理及结论表示肯定，专家陪审员也在审议时予以认可，将会增强案涉鉴定意见在法官心中的可靠度。背后的原理与美国的弗莱伊规则相通。为了应对证据的“专门性”，美国法院形成弗莱伊案中的“普遍接受原则”，以及多伯特案中的“可验证性、误差率”等标准。其中的原理和医疗诊断中的推理模式相近。如一个病人全身起满红点，医生通过对此类症状的观察，便会在内心形成“病人可能患有麻疹”的判断，“红点”不意味着病人必然患有麻疹，但这并不妨碍医生在诊断初期通过症状来判断病因。同理，“普遍接受”也无法保证理论和方法一定是正确的，但仍具有统计学上的意义。“普遍接受”的或然性不影响法官将其作为评价专门知识的“可靠性指征”。[48]

（三）防止鉴定人成为“白衣法官”

信息不对称带来的是话语权的强弱。正所谓“知识就是力量”，power既是知识，亦即权力，知识和权力之间具有内在的相互交融的关系，二者连带共生。在福柯看来，掌握知识就意味着掌控权力，即使是精神病医生、律师、工程师、技术员，也无一例外。古今中外，知识的匮乏导致对权力的服从，认识上越不平等，存在越大的服从空间。由于法官和鉴定人之间就科学知识存在“量差”，导致鉴定人挟持科学知识的话语权，对事实认定者进行统治和驯服。虽然2005年《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》将鉴定结果的称谓由“鉴定结论”改为“鉴定意见”，《刑事诉讼法》也随后进行了修改，鉴定意见不再是神圣不可推翻的证据，但现实中法官对于鉴定意见的认定还是属于“遵从模式”，在遭遇正当知识顺从障碍时，鉴定意见便如同脱缰的野马逃离传统规则的束缚，在利益驱动之下，裹挟各式偏见夺取事实认定的话语权，法官无力与之对抗。且“科学”自身的严谨性意味着证明标准相对严格，由法律标准提高到科学标准，一定程度上使得部分裁判权由法官转移到科学家，不利于司法公正。[49]

据北京市司法局统计，5年来出具鉴定意见10万份，95%以上为司法机关所采信。[50]由表1亦可知，40个案件仅有6例鉴定意见未被采纳，占比15%。尤其是法官面对像黄静案这种多头鉴定、鉴定不一的局面，无法在相互冲突的多份鉴定中作出准确有效的选择，最后只能将鉴定机构的行政级别作为决定依据，难以做到兼听则明。在科技权力的干预、生产和造就下,法官成了被动的、他律的、笨拙而呆滞的客体。[51]达马什卡早年在评价大陆法系法官审查鉴定意见时就曾指出：“正在蔓延的担心是,法庭正暗地里将作出裁决的权力托付给没有政治合法性的外人。难道法庭名义上的助手成了它背后的主宰吗？[52]这种担心至今仍未过时，鉴定人可能成为白衣法官，法官沦为鉴定人的影子与喉舌。在法庭上面对辩护方的质疑，法官常以鉴定意见作为挡箭牌，“这个事实的认定我是根据鉴定意见作出的，都是专家做出的，他们都是科学家，他们作出的意见比较权威。”而其他专家的适时介入可以及时发现鉴定意见存在的潜在问题，制衡鉴定人，防止其只手遮天成为实际的事实裁判者。

（四）符合以审判为中心诉讼制度改革的要求

党的十八届四中全会《决定》明确提出，要“推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、起诉的案件事实证据经得起法律的检验。全面贯彻证据裁判规则，严格依法收集、固定、保存、审查、运用证据，完善证人、鉴定人出庭制度，保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用”。为顺应改革趋势，《刑事诉讼法》第192条明确规定，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。新《刑诉法解释》第86条沿袭了该条，并于第87条增加了“经人民法院通知，检验人拒不出庭作证的，检验报告不得作为定罪量刑的参考。”

正义不仅要实现，还要以让人看得见的方式实现。鉴定人出庭接受鉴定意见的质证，能够确保质证效果，帮助检验鉴定意见的正确性，从而有效地实现司法公正。[53]而专家辅助人的参与可以有效提高鉴定人出庭率。通过对当事人的“辅导”，使当事人提出合理有效的质疑，倒逼鉴定人出庭，通过庭上的专业交锋，确保鉴定意见经得起法律检验，有利于辩明专家证言的合理性与可靠性。[54]确保了庭审的决定权，也符合直接、言词原则与质证原则的要求，提高程序正当性。更何况专家在特定的理论领域深耕，也希望可以有实践平台发声，将自己的观点辐射出去，形成一定的影响力。可以实现双赢局面。

五、完善专家参与刑事诉讼制度之路径

行文至此，可知法官只有对鉴定意见进行基本原理和方法的实体审查，才能揭露其在有效性和可靠性方面存在的问题，专家的助力必不可少。学界也已察觉到法官实体审查能力的不足以及专家的用武之地，[55]并尝试从现有的专家角色之外发掘完善路径。如有学者认为在交通事故诉讼中引入法官技术顾问制度可以有效帮助法官认定与事故认定书相关的事实判断，也可以解决形式审查而无法实质判断的问题；[56]也有学者提出借鉴域外诉讼辅助人制度，[57]如借助技术人员进行文证审查，确保鉴定意见准确。[58]甚者提出为法官提供一套一般认证机制，利用贝叶斯法则的似然率，使法官直观感受一个能通过量化而得出数据的鉴定意见所能发挥的证明价值。[59]但不断增加的专家角色以及他们相互矛盾的意见只会加剧法官的困惑，毕竟，“经验表明,法院和陪审团在竭力忍耐那些自称是专家的人，这些专家对所涉及的问题不是尽量去澄清，而是使问题更加令人费解。”[60]而且角色过剩终有沦为无为者，如司法技术人员最初的定位是法官的助手，内设或外聘都是为法官就专业问题解疑，司法技术辅助工作部门和审判法官本应职责清晰。但现实是，原供职于法官鉴定部门的技术人员继续留任者少见，多缺乏法律与专业背景，且未能与审判部门形成对鉴定意见采信和考评的联动机制，司法技术人员的积极性普遍不高，甘愿沦为“传声筒”。而技术辅助工作沦为法庭和鉴定机构的交互平台，作用越来越有限。此外，学者关于创新认证机制的思路只会让本就复杂、胶着的庭审雪上加霜。现有研究视角过于微观，只聚焦于单个专家角色，缺乏宏观性，也没有最大限度利用现有的专家制度。

（一）明确各个专家的角色定位

首先明确各个专家应然的角色定位，才能保证各自能动而不越位。

1、专家辅助人需要承担揭示客观真实义务，但不能要求其保持绝对中立

关于专家辅助人的立场倾向，有学者认为，专家辅助人介入诉讼时必须保持中立,不应带有任何倾向性。这主要是考虑到美国专家证人的前车之鉴：美国当事人为获得对己方有利的专家证言，通常事先听取几位专家的意见，从中聘请有利于己方诉讼结果的专家，专家证人因此被嘲讽为“律师的萨克斯乐器”。近年来美国也注意到了专家证人存在的问题并进行纠偏改革，强调专家要对法庭负责，要帮助法庭认知而非仅仅帮助当事人打赢官司。

为了防止专家辅助人和控辩双方私下利益勾连，赋予其客观真实义务是必要的，一旦违反，不仅要承担违约责任，还要被给予纪律处分及程序上的处罚。但完全中立性的要求有违专家辅助人设置的初衷及职业属性。从利益关系上讲，专家受聘于一方当事人，费用应由该方当事人支付，自然理应为雇主的利益而行为，不能像法官和鉴定人那样必须保持中立，相反应积极主动地根据自己的专门知识去寻找和发现对方在诉讼主张和证据上的专业瑕疵，从而协助一方当事人攻击另一方。因此，专家辅助人主要以当事人的利益为己任，这点不应被苛责，更不能以报酬的高低决定专家意见的价值。

2、完善专家陪审员参审专业性案件的程序规则

最初引入专家作为陪审员时毁誉参半。反对者认为根据陪审员的相关立法，随机抽取意味着选择参加庭审的陪审员是任意的，具有不确定性。而刻意挑选专家型陪审员与立法精神相违背，还存在物伤其类的问题。[61]支持者则认为专家陪审员可以弥补法官知识盲区，有利于公正裁判的作出。

首先，2018年《人民陪审员法》第22条规定：“人民陪审员参加七人合议庭审判案件，对事实认定，独立发表意见，并与法官共同表决；对法律适用，可以发表意见，但不参加表决。”人民陪审员的范围是符合条件的“人民”，具有专业性知识的专家当然也在此列。

其次，专家陪审员是按照一定条件在专家库中随机挑选，仍属于随机抽样，符合相关法律法规的要求。复次，专家陪审员可以与法官形成思维互补，利于查清案件事实。专家陪审员在庭审中运用专业知识的方式繁多，如参与涉及专门知识的现场勘验、介绍专业或行业知识背景、对科学证据进行分析判断。就参与质证过程而言，鉴定人可以就鉴定意见及相关专业问题向有关人员发问，作为中立的事实裁判者适当纠偏专家辅助人；就专业知识的供给而言，其可以就相关专业问题进行释明；就裁判来说，其和法官作为一个裁判整体给出判决结论，弥补法官专业知识的短缺。台湾学者张丽卿也认为，要改进法院与鉴定人评价鉴定意见的相互抵触，或甚至外行领导内行的缺失，专家参审制度是个非常可行的办法。她进而建议对台湾专家咨询制度进行改革，设立专家参审的制度机制。[62]

最后，专家陪审员还可以为已陷入瓶颈期的陪审员制度注入新的活力。有研究台胞陪审员的学者提到，陪审员并非绝对不能发挥作用，但其优势肯定不在法律文本的准确解读和适用，并通过调研H法院涉台法庭一位法官，得到了其对大陆陪审员的评价是：其功能大概可以三七分，即大概三成陪审员对案件审理有实质帮助作用，但主要是专业领域的陪审，再就是法律专家的陪审有时候也能给法官提供有益的参考意见。所以，若要真正落实陪审员实质参审，专业人员参审是目前我们可以倚重的路径。应鼓励和规范专家陪审员参审专业性案件，以提升此类案件判决的公正性和公信力。如河南省舞阳县人民法院就充分发挥陪审员特定的专业特长、知识结构、群众基础厚重、工作经验丰富的优势和司法亲民纽带的作用，将陪审员安排到对口的审判业务部门，尤其是医患纠纷、审计、金融等专业性较强的行业，提高了陪审质量。[63]

此外，还有反对者认为知识产权领域的技术调查官可以引入刑事案件，专家陪审员实属多此一举。但从最高人民法院的态度来看，2020年最高院出台的《关于为黄河流域生态保护和高质量发展提供司法服务与保障的意见》重申“在评估、鉴定、修复方案确定、专业事实查明等事项中充分发挥专家辅助人、专家陪审员、技术调查官的作用”。专家陪审员和技术调查官明显是并列的关系，最高院肯定了专家陪审员的独立地位和价值。更何况民诉领域的技术调查官本身存在诸多弊病：技术调查官属于审判辅助人员，调查意见被高比例地采信，却游离于证据调查程序之外，不受证据法的规制，也不提交庭审质证，采信机制具有封闭性，严重剥夺了当事人质证权，违背审理公开原则。[64]而专家陪审员可以通过公开心证，将认定专业问题的过程予以公开，让诉讼各方充分知晓该过程。2017年最高人民法院中国知识产权司法保护纲要(2016-2020)明确指出，“对于辅助法官形成心证并与裁判结果有重要关联性的技术调查意见,可以通过释明等方式向当事人适度公开。”毕竟自由心证不等于随心所欲，它必须符合经验和逻辑，即接受理性的限制，同时须以制度设置保证其具有可检视性以及可矫正性。[65]如果控辩双方对法庭的观点持有不同意见的，可以提出上诉或抗诉，从而形成对裁判的有效监督。

（二）层级化建构专家准入资格

相较而言，刑事诉讼中的鉴定人具有一定的官方性，是权力主导型下的产物。他们由公安司法机关指派或聘请，且其书面分析意见是法定种类之一。为了便于统一管理和调遣，通常有专门的鉴定人名单供公检法选取。但对专家辅助人的准入资格相关规范语焉不详。有论者提出通过设置“专家库”的方式来完成对专家辅助人的资质审查和管理，[66]即将鉴定人和具有专门知识的人的来源范围等同。因为专家库实际上属于诉前审查，可以适当减轻法官在审查专家辅助人出庭资质上的负担。但问题在于，划分专家库会不会忽略掉一些小众领域的专家？而且，仅将专家意见的可采性与一纸证书、资格评定挂钩的合理性在哪里？长期种植某种农作物但没有高学历的农民，和熟悉种植原理的大学教授，哪个算是专家？谁的意见更具有参考价值？从加强庭审实质化的角度讲，适当放宽专家辅助人的资质要求更符合立法初衷和实践需求，有助于区分有专门知识的人和鉴定人。

因此，为了防止市场上专家良莠不齐，专家库确需建立，并对专家的学历、职称、教育及实践背景、相关研究成果、出庭作证情况、作为专家的诚信情况、违法违纪处理情况等信息进行公开展示，但专家辅助人并不是只能在专家库的范围内挑选。专业知识有三个指标可以参考：一是在特定领域、特定问题上适用的知识；二是为特定主体享有的知识；三是具有稳定性，不容易被推翻的知识。[67]因此，除了有明确准入限制的行业应以该行业最低标准为底线之外，[68]无论是通过正规教育还是长期实践获得的，只要他的理论知识、技能知识或相关经验高于一般人，可以为当事人所用，即可认定其出庭资质。总之，对此问题不宜采取过度的法律家长主义，应采广义的专家概念，适当放宽专家辅助人的准入门槛。因为每个人都有趋利避害的本能，被告作为一般理性人，通常不会冒着身陷囹圄的风险，随随便便找一个专家辅助己方。至于这份专业意见的证明力大小，则由法官具体在庭上综合其出庭表现、专业水平，进行综合判断。

至于专家陪审员的资质，《关于完善人民陪审员制度的决定》也并未对专家陪审员的选任作相应的规定。实践先行，如成都中院在陪审员选任前与相关单位如科委或高校联系，提出对专家陪审员不同领域专业技术的要求,以便其推荐适当人选。过于严苛的标准限制可能会抑制陪审员的积极性，对专家陪审员的专业性标准也可以适当放宽，由单位推荐或本人申请，专家库名单可供参考，法院根据个案具体情况予以调整。日常可以加强法院和高校及一些科研单位间的交流与沟通，建设互助合作平台。

最终，构建从鉴定人到具有专门知识的人再到专家陪审员，由严到宽的层级化准入门槛。

图2 各类专家资格门槛示意图

（三）建立专家援助制度

鉴定人的聘请往往是由公安司法机关指定或者双方协商决定，一般不存在因为经济状况而无法聘请。同样，专家陪审员也是经法定程序挑选出来的，无需当事人负担费用。相反，专家辅助人代表各方利益，由控辩双方各自聘请，费用由单方负担，不菲的价格增加了诉讼负担。以浙江省建筑行业《关于专家辅助人及争议评审专家参考性收费标准》，出庭提供专家意见而不出具专家报告费为3万，出庭并提供书面专家报告收费5万元。评审专家不低于3万，有争议金额的，按照比例分段累计，10万以下6-7%，10万-50万5-6%，50万-100万4-5%。

检察官在刑事案件中本就代表国家利益，在刑事诉讼中占据优势地位，要想实现控辩之间的程序权利的对称很难。因为检察官不会受到羁押和处罚的威胁，他的身份也不可能转变为证人，无需承担普通当事人不得不承担的其他一些类似要求，再加上被告人的经济实力远无法与检察院匹敌，可能会丧失一次通过聘请专家辅助人扭转诉讼局面的机会，有违公平原则。因此可以适当放松严格对等的要求，使天平适当向被告倾斜。[69]虽然达玛什卡曾揶揄，倾斜到何种程度之难可类比于“取悦一位修女”，但对经济困难者予以援助是人权保障的应有之义，也是我国诉讼政策使然，有助于保障双方诉权平等、实现审判效益、维护弱者利益诉求、彰显公平正义。

此外，专家辅助人有着越来越广阔的发展空间，考虑建立专家援助制度具有现实意义。专家辅助人设立的初衷是为了解决当事人对专业性证据的有效质证问题，使当事人能够更好地行使辩论权，避免形成鉴定意见控制、垄断法官心证的局面。通常他们不针对专门性问题提供原生性专家意见。但如果控方没有提出鉴定意见或辩方的鉴定申请被驳回，辩方实际上失去了就专门知识请求专家协助质证的机会，对辩方是不公平的。可见，鉴定意见在先并不应该成为专家辅助人出庭的前提。只要有专门问题的存在，即可请求“具有专门知识的人”协助。新《刑诉法解释》第八十七条已经体现了这种动向：“对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考。对检验报告的审查与认定，参照适用本节的有关规定。”

域内域外都有相关经验可供参考。意大利的技术顾问与我国专家辅助人相似，意大利《刑事诉讼法典》第225条中规定了技术顾问选任机制：决定进行鉴定起，公诉人、当事人均取得任命自己的技术顾问的权利，各方任命的技术顾问的人数须小于或等同于鉴定人的人数。当事人有权在符合国家救助法规定的条件时，获取技术顾问的帮助，该法律救助由国家财政予以支持。[70]我国现行民事领域的司法鉴定救助机制和法律援助机制，与专家援助的使命和任务是一致的，出发点都是服务于诉讼活动，为弱者在诉讼中提供专业的帮助和服务，以实现其合法诉求。因此，如果当事人确有经济困难，且专家意见对案件事实的认定具有关键作用时，应当予以专家援助。具体制度的设立运行可参照律师法律援助模式，由当事人申请，由法律援助机构为当事人联系专家进行援助。但经费问题值得三思。以法律援助为例，国家决定援助那些处于弱势地位的当事人，在诉讼结果主要取决于私人当事人之活动的程序中，对己方利益的积极追求——特别是干劲十足的律师，自然会造成各种有效但成本高昂的活动。因此在一个资源有限的世界中，我们必定会看到国家提供的法律援助在范围和质量上存在难以兼顾的情况，我国较低的法律援助补贴也有出于此因素的考量。如果要建立专家辅助人援助制度，同样需要把握好经费的上限和下限，既不能挫伤专家参与的积极性，也不能追求理想主义而弃成本于不顾。各地高院可因地制宜，根据具体情况制定相应的费用明细与标准。以山东省高院制定的《关于侦查人员、鉴定人、有专门知识的人出庭的规定（试行）》为例，其中规定：

（一）院士、全国知名专家的交通费、住宿费、伙食补助费参照部级标准，报酬按照12000元／人·日；

（二）具有正高级技术职称的，或在本省范围内一定专业领域具有影响的专家、学者的交通费、住宿费、伙食补助费参照司局级标准，报酬按照8000元／人·日；

（三）具有副高级及以下技术职称的，或在本市范围内一定专业领域具有影响的专家、学者的交通费、住宿费、伙食补助费参照其他人员标准，报酬按照4000元／人·日。不足半日的按照半日计算，超过半日不满1日的按1日计算。

最后，适当增加国家和地方财政资助，并结合其他资金来源，抽取部分社会福利彩票的资金成立专门资金，并监管资金的流向。

（四）构建“教育-共享”的专家参与模式

我国传统上是由鉴定人单向输出科学信息（如图3），辩方律师无力有效质疑并挑战鉴定意见，“门外汉”法官也无法有效接收科学信息。而鉴定人、专家辅助人又不积极参与庭审质证，法官只能被迫私下寻求其他专家的帮助。在这种传统模式下既不利于司法公开公正，也有违效率原则。

图3 传统单向输出模式

图4 教育-共享模式

哈佛大学科学技术社会论的教授希拉·贾萨诺夫曾指出，科学主张的权威性不是“科学主张的逻辑性”所固有的，而是间接来源于“通过在相关领域成员间展开的各种讨论而进行的主张的确认”。某种科学主张要确立为真实的存在，“必须与由人、方法论、被称为铭刻(inscription)的视觉记录，以及各种各样的道具(其自身已包含了社会习惯)组成的复杂的网络相协调”。科学主张在取得周知性之前，需要通过“边界划定工作”来划分“好”的工作和“坏”的工作，由此赋予权威性。[71]这个过程既需要法体系外的科学共同体的参与，也需要法体系内部裁判者的努力。德国立法者于2016年就不共享同一套话语体系的法律人和鉴定人之间存在的相互理解的困难问题，要求通过沟通和对话，规定法院和鉴定人之间加强协作的义务，由此逐渐提高裁判法官的专业知识，效果显著。可见加强科学共同体内外成员间的互动可以有效改善传统模式下的尴尬局面。

1、前提：专家出庭

首先需要明确的是只有专家出庭，才能使构建的模式真正“活”起来。亚里士多德曾在《修辞学》中提到三种说服手段：诉诸情感、诉诸理性、诉诸说者的气度，并认为诉诸说者的气度是最有效的手段。法官可以通过专家在庭上的气度、举止，辅助其审查鉴定意见的可靠性。对没有正当理由拒不出庭作证的专家，人民法院应当通报司法行政机关或有关部门。2020年《司法部关于进一步规范和完善司法鉴定人出庭作证活动的指导意见》第十四条加大了对不出庭的处罚：“调查中发现鉴定人存在经人民法院依法通知，拒绝出庭作证情形的，要依法给予其停止从事司法鉴定业务三个月以上一年以下的处罚；情节严重的，撤销登记。”不久前，北京市司法局通报了一起案例，国家级司法鉴定机构鉴定人——中国政法大学副教授刘某认为自己出庭作证对事实认定没有帮助，在收到出庭通知时拒绝出庭，被处以停止执业三个月行政处罚。由于《刑事诉讼法》规定，“有专门知识的人”适用鉴定人出庭规则，如果专家辅助人只是提交书面意见而拒不出庭的，该书面意见不得采用。如果其本身具有鉴定人资质，可参照鉴定人予以停业处罚。

2、具体构建：内循环和外循环

具体构建分为内循环和外循环。内循环是共享模式（图4中的①），鉴定人用专业知识和语言向控辩审三方解释科学性问题，由控辩双方聘请的专家辅助人运用自己掌握的相关知识进行质证，中立的专家陪审员有针对性地提问，及时发现技术漏洞并与审判员一起认定事实；而外循环（图4中的②）正是通过内循环的举证、质证、询问等互动，使复杂难懂的科学知识抽丝剥茧展现在法官面前，帮助其理解、处理鉴定意见，以实现教育法官的功能。需要注意的是，专家陪审员的参与并不意味着审判员让渡裁判权，法官仍是最终的事实认定者和证据采信者。法官是“教育-共享”模式的受益者和直接受众，其不能“坐以待毙”。适当地培养自身的科学认知与思维，尝试了解不同科学方法的基本原理、操作流程和准确率错误率，不仅有助于法官提高自身素质，也有助于其开展后续的审判工作。正如非格曼（Faigman）所言，“科学的海洋深而广，法官们不必要横渡整个科学的海洋，但至少要知道如何去游泳，比如，掌握阅读和理解科学方法基本必需的技巧，把科学知识与他们的法律裁决整合起来。”[72]

3、审查：明确技术原理的评价标准

技术原理是法官评价鉴定意见的大前提，如果大前提表述不清甚或没有大前提，那么理论或方法的可靠性势必大打折扣。法官应提醒专家详细陈述，避免词不达意，过度简化甚至错误使用其依据的原理或方法，使得声称的方法与载于鉴定意见书中的方法不一致，降低鉴定意见的可采性。

前已提及，“普遍接受原则”作为审查技术原理标准的通说，根据统计学和概率论，通说的可靠性势必要大于少数说。我国《司法鉴定程序通则》第23条也已经明确要求鉴定人应当按照国家标准、行业标准和技术规范,以及该专业领域多数专家认可的技术方法的顺序，遵守和采用理论或方法进行鉴定。这其实是指引法官进行审查的“可靠性指征”，值得法官严格遵守。具体而言，国家标准、行业标准和技术规范较易查明，为了确定多数专家对该理论或方法的评价，可以采用如下方法：权威教科书或手册中是否有记载;该理论是否已经发表并接受同行评议；该理论与其所属领域的其他理论或原则是否矛盾等。

法官要综合常识和通过庭审对专业知识的理解和把握，围绕专业领域、教育背景、工作经历、熟练程度对专家展开询问，要求其解释专家所具备的知识、技能和经验和科学原理方法是否可靠，以及是否得到合理地运用，包括科学依据的错误率。询问的具体内容可参考《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第23条，(1)是否存在回避情形；(2)鉴定人的资质是否合法；(3)检材是否充足、可靠、完好；(4)鉴定程序、方法、分析过程是否符合相关行业规则和法律规定；(5)鉴定意见与待证事实的关联性；(6)鉴定意见与其他证据是否有矛盾；(7)形式上是否符合法律规定；(8)鉴定意见是否明确。重点突出（3）（4）（8）项。

4、结果：减少法官私下咨询的现象

以上，教育-共享模式拥有法庭专业工作群体的集群化认识论优势, 可以最大程度地促进专门性问题的准确有效解决，有效确立和完善贯穿整个刑事司法的“鉴定人——专家陪审员——专家辅助人”三位一体的专家体系。在这种体系下，由专家陪审员辅助法官审查鉴定意见，专家辅助人辅助控辩双方。[73]增强了诉讼双方对专门性问题审判的实质参与度, 提高司法判决的可接受性，[74]也可以大大减少法官私下咨询专家的现象。但由于个人偏好和其他因素，私下咨询的现象肯定仍难杜绝，对此问题宜疏不宜堵。为了避免先入为主形成预判，法官只能在参与质证后仍心存困惑的情况下庭外咨询，前已提及的专家库名单可供参考，法官可选取几位专家进行庭外咨询，结合庭审情况，依照多数原则作出自己的判断。英国学者提到的Delphi方法可供借鉴，即法官在认定科学证据时可求助于专家组通过一系列的问卷探知专家就某一问题的观点，从而形成最可靠的专家组共识。[75]但这种庭外咨询要全程留痕并予以公开，向当事人和其他专家解释说明，保障当事人的辩论权。违规咨询者要受到相应的警告和处罚。

（五）专家参与制定审判指南并适时监督

美国前总统奥巴马曾发文指出,法庭科学的加强将“继续要求在联邦政府、更宽领域的法庭科学、法律与司法社区共同的长久工作与持续投入”, 并“将要求联邦、各州、地方以及部落政府、学术界、执法部门以及行业专家之间的持续性协作,巩固用于法庭至上的法庭科学及分析的科学基础。”[76]

首先，可以吸纳专家参与制定审判指南。整理科学入门知识，形成标准化法律文件使得基础科学以简明形式帮助法官理解，吸纳鉴定意见常涉领域的专家参与制定过程。通过法学和其他专业的理论碰撞和交融，指引法官在错综复杂的鉴定意见中快速识别基本矛盾。同时，为了保证研究成果的实用性，理论联系实际，可以先选取试点法院，对研究成果进行全面试点。

其次，现行司法鉴定体系下鉴定所依据的科学原理、方法可能存在不足，将影响鉴定实践的推进和发展。因此，中立的不受职能部门影响的研究团体——如法庭科学业内人士、司法界人士及科学界人士对我国法庭科学领域进行充分‘体检’是必需的。[77]2009年美国国家科学院（简称NAS）发布《美国法庭科学的加强之路》，揭露了常规司法鉴定方法中的严重问题。一些司法鉴定人员开始着手弥补自身鉴定门类所缺失的科学有效性数据。应NAS报告之建议，美国于2013年组建全新的独立机构—国家法庭科学委员会(简称NCFS)，以提供如何改进法庭科学有效性与可靠性的建议。组建至今，NCFS已经着手推进多方面、跨领域的改革，提供包含更审慎科学意见的分析报告与专家证言。[78]我国同样需要对法庭科学领域的原理及方法及其在司法实践中的应用开展综合性评估，通过案例探讨鉴定意见如何被法官采信、法官该如何审查鉴定意见的可靠性等问题，并提出可操作性的改革建议。邀请相关专家参与制定改革纲要，以提高司法鉴定体系的自洽性、法律适用的统一性,终将助力于促使法庭科学更合理地融入法律之中。

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[11] 参见广东省汕头市中级人民法院（2014）汕中法刑一初字第46号刑事判决书。

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[15] 参见山东省邹城市人民法院（2017）鲁0883刑初436号刑事判决书。

[16] 参见河北省石家庄市中级人民法院（2018）冀01刑终18号刑事判决书。

[17] 参见陕西省洛南县人民法院（2014）南法刑初字第132号刑事判决书。

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